DE LA RESPONSABILITE PENALE DE L’EMPLOYEUR
EXTERNALISATION, LES RISQUES A EVITER
L’externalisation suppose que le prestataire apporte une compétence particulière et doit exécuter une réelle prestation de service à l’entreprise principale en exerçant son autorité d’employeur sur le personnel chargé d’exécuter la prestation de service, à défaut, l’entreprise principale peut être considérée comme le véritable employeur du personnel.
L’activité d’externalisation ne cesse de se développer au Maroc, particulièrement dans certains secteurs comme la restauration du personnel, l’entretien des locaux, la maintenance, les services généraux (accueil, espaces verts, etc), mais l’externalisation de la gestion de la comptabilité, la paie, la sécurité de l’informatique etc, n’est connue au Maroc que depuis peu d’années. L’idée est que souvent l’entreprise, pour faire face à la concurrence et à la mondialisation, souhaite se concentrer sur son cœur de métier et décide de confier à un prestataire extérieur la gestion d’un ou de plusieurs de ses services qu’elle considère comme ne faisant pas partie de son activité principale et qui, jusqu’alors, était réalisé en interne. L’externalisation a connu, ces dernières années un succès, tel que l’on peut se demander s’il ne s’agit pas d’un effet de mode. En effet, certaines entreprises se ruent vers l’externalisation sans réelle idée de ce qu’elles ont à y gagner, jusqu’au jour où elles se trouvent avec un prestataire encombrant, alors que ce recours doit se faire prudemment avec méthode et être motivé par des buts précis.
Pour la plupart des entreprises, le principal objectif de l’externalisation d’un service est de transformer les coûts fixes en coûts variables et acquérir ainsi plus de flexibilité et de valeur ajoutée, plus de maîtrise des coûts et plus de simplicité dans la gestion quotidienne de l’entreprise. Ainsi, l’entreprise pourra se concentrer sur son cœur de métier et bénéficier de compétences de spécialistes par rapport à la structure interne.
Du point de vue juridique la technique contractuelle exige l’intervention d’un conseil juridique, il est recommandé à ce sujet de ne pas se contenter du contrat-type proposé par le prestataire. Le contrat devra définir le service externalisé par des spécifications techniques incontestables, le niveau de performance ou la qualité du service, la rémunération du prestataire et les modalités de paiement, la procédure de transfert de l’activité externalisée, la responsabilité des parties, les modalités en cas de clause de réversibilité de l’externalisation, la durée du contrat ainsi que les conditions de sa résiliation.
La mise en œuvre du contrat peut engendrer des risques à l’entreprise principale comme un mouvement de contestation ou de grève des employés si l’externalisation entraîne une suppression d’emplois. En effet, l’article 86 du code du travail, prévoit que le recours à la sous-entreprise pour l’exécution d’un certain travail ou de la prestation de certains services n’est licite que s’il ne porte pas préjudice aux intérêts des salariés. Le risque le plus grave peut provenir du juge qui est compétent pour requalifier en un contrat de travail à durée indéterminée les relations entre les employés du prestataire et l’entreprise principale s’il s’avère que ces derniers exécutent leur travail sous la direction de l’entreprise principale et que celle-ci utilise le prestataire dans le seul but d’avoir des salariés à sa disposition, le prestataire, lui, devant prendre à sa charge les tracas et les contraintes imposées par le code du travail, notamment au moment de leur licenciement à la fin du chantier. L’externalisation, selon la loi, suppose que le prestataire apporte une compétence particulière, exécute une réelle prestation de service et garde une autorité sur son personnel de manière à permettre de déterminer quel est le véritable employeur des salariés intervenant à l’occasion de la prestation de service. A défaut, l’entreprise principale prend le risque d’être déclarée par le tribunal comme le véritable employeur de ces salariés avec toutes les conséquences qui peuvent en découler.
L’entreprise principale ne doit pas confondre “externalisation? et “prêt de main d’œuvre?. Ainsi, les tribunaux ne considèrent pas comme un contrat de prestation de service le fait de confier à une entreprise l’exécution de divers travaux sur un chantier de construction alors que les salariés du prestataire de service sont encadrés par les chefs de chantier de l’entreprise titulaire du gros œuvre, et que les matériaux et le matériel sont fournis par cette dernière.
Par ailleurs, et dans le but de protéger les intérêts des salariés de l’entreprise prestataire de service, l’entreprise principale est, conformément au code du travail (art. 89), solidairement responsable du paiement, au profit des salariés, des indemnités de congé annuel payé, de licenciement, des cotisations dues à la CNSS et la taxe relative à la formation professionnelle et ce, en cas d’insolvabilité d’une entreprise prestataire de service non inscrit au registre de commerce et non affiliée à la CNSS.
La Vie éco du 06 Avril 2012
M'HAMED EL FEKKAK
Avocat
À propos de l'auteur
* Avocat au barreau de Casablanca. * Certificat d’études supérieures de droit privé. * Certificat d’études supérieures de droit des affaires. * Auteur de plusieurs ouvrages sur le droit du travail * Auteur d’un nombre important d’articles de référence en la matière.
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